Türkiye’de İş Sözleşmesinin İkale ile Feshi
İş sözleşmesini sona erdiren ilk durum belirli süreli iş sözleşmesinin sona ermesidir. İş sözleşmesi belirli süreli veya belirsiz süreli olsa bile, iş sözleşmesini sona erdiren diğer durum işçinin ölümüdür. Üçüncüsü ise tarafların anlaşarak iş sözleşmesini karşılıklı olarak feshetmeleridir (ikale).
Türkiye’de ikale kanun tarafından açıkça düzenlenmemiştir. Bu olasılık hem doktrinde hem de yargı kararlarında “sözleşme özgürlüğü” olarak değerlendirilmektedir. Sözleşme özgürlüğü ilkesi Anayasa’ya dayanmakta (Anayasa m. 48; 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu m. 26) ve taraflara sözleşme yapma, sözleşmenin içeriğini belirleme ve nihayet sözleşmeyi sona erdirme yetkisi vermektedir. Bu bağlamda, iş sözleşmesi -ister belirli ister belirsiz süreli olsun- işçi ve işverenin karşılıklı anlaşması ile sona erdirilebilir. İş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin bu anlaşma pratikte “ikale” olarak adlandırılmaktadır. Yargıtay “fesihsözleşmesi” terimini kullanmaktadır. Türkçe’de “ikale” olarak adlandırılanikale, Arapça kökenli bir kavramdır. Taraflar arasında karşılıklı anlaşma ile mevcut bir sözleşmenin ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Aslında Türkiye’de ikale iki taraflı bir hukuki süreçtir; icap ve kabulden oluşur. Bu özelliği nedeniyle ikale bir “fesih sözleşmesi “dir ve bu nedenle Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine tabidir.
Belirtildiği üzere, ikale sözleşmesi İş Kanunu ve ilgili Borçlar Kanunu tarafından düzenlenmektedir. Bu nedenle ikale ile ilgili sorunlar yargı kararları ile çözülmeye çalışılmaktadır. İş sözleşmesine ilişkin ikale, 1475 sayılı İş Kanunu döneminde neredeyse hiç uygulanmazken, 4857 sayılı İş Kanunu’nun yürürlük sürecinde büyük önem kazanmıştır. İş sözleşmesinin feshinde ikale sözleşmesinin yapılması, iş güvencesi hükümlerinin uygulanmasını engelleyici bir işleve sahiptir. İkale sözleşmesi imzalayan taraflar arasında iş sözleşmesinin karşılıklı anlaşma ile sona erdirildiği durumlarda, işçi iş güvencesi hükümlerinden yararlanamaz. Bu nedenle ikale sözleşmeleri çok yaygın hale gelmiştir.
İş sözleşmesinin ikale yoluyla sona erdirilmesi bir fesih olarak kabul edilmediğinden, ikale bakımından iş hukukunda iş sözleşmesinin sona erdirilmesine ilişkin sonuçlar uygulanamaz. Gerçekten de ikale ile iş sözleşmesinin sona erdirilmesi bir fesih değildir, zira feshin tek taraflı irade beyanı ile sözleşmeyi sona erdiren ve yıkıcı yenilik doğuran bir hak olduğu, ikalenin ise birbirine uygun iki iradenin birleşmesi ile ortaya çıktığı açıktır.
İkale sözleşmesi iş hukukunda uygulanıyor olsa dahi, bu durum sözleşmenin süresi ve şekli açısından bir fark yaratmayacaktır. Gerçekten de ikale sözleşmesi, iş sözleşmesi ister belirli ister belirsiz süreli, ister kısmi süreli ister tam süreli olsun, tarafların karşılıklı anlaşarak sözleşmeyi sona erdirme iradelerinin birleşmesi ile ortaya çıkar.
Türkiye’de Karşılıklı Feshin Özellikleri
Sözleşmenin Tarafları (İşçi ve İşveren/İşveren Vekili)
İkale sözleşmesi sadece iş sözleşmesini yapan taraflarca yapılabilir. İkale sözleşmesinin taraflarından biri de iş sözleşmesinin yapıldığı işçi olacaktır. Ancak iş hayatının dinamik yapısı içerisinde işveren değişmiş olabilir. Dolayısıyla ikale sözleşmesi imzalanırken işveren tarafı işçi ile iş sözleşmesini imzalayan işveren olabileceği gibi işletmeyi devralan yeni işveren de olabilir.
İş sözleşmesi, reşit ve mümeyyiz olan ve kısıtlı bulunmayan işçiler tarafından veya reşit olmamakla birlikte iş mevzuatı hükümlerine göre çalışabilecek durumda olan küçüklerin velisinin izniyle yapılabilir. Öte yandan, işçi tarafından özel olarak ve açıkça yetkilendirilen bir kişi, o taraf için ikale sözleşmesi yapabilir. İşveren vekilinden böyle bir yetki talep edilmesine gerek yoktur .
Sözleşmenin Konusu
İkale sözleşmesinin konusu, işçi ile işveren arasındaki önceki iş sözleşmesinin ortadan kaldırılmasıdır.
Şekil Şartı
Türk Hukuku açısından ikale sözleşmesinin geçerliliği herhangi bir şekil şartına tabi değildir. Taraflar bu anlaşmayı diledikleri gibi yapabilirler. Kaldı ki, ortadan kaldırılacak iş sözleşmesi özel bir şekil şartına tabi olsa dahi durum değişmez. İkale sözleşmesi sözlü ya da yazılı, açık ya da zımni olarak yapılabilir. İkale sözleşmesinin şekli geçerlilik açısından önemli değildir. Ancak ikale sözleşmesi genellikle tarafların icap ve kabullerinin bir araya geldiği durumlarda yazılı olarak yapılır. İkale (fesih) sözleşmesinin başlığının “fesih” kelimesini içermesine gerek yoktur. Uygulamada ikale sözleşmesi çoğunlukla “protokol” şeklinde yapılmakta olup, taraflar arasındaki iş sözleşmesini ortadan kaldıracak şekilde açık ve net olmalıdır. Ancak ikale işleminin yazılı olarak yapılması ispat hukuku açısından uygun olacaktır.
Tarafların Ortak İradelerinin Birleşmesi
İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması, tarafların bu konudaki iradelerinin birbirine uyması ile mümkündür. İşveren ve işçi karşılıklı olarak çalışmama konusunda anlaşmışlarsa ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesini ortadan kaldırdıkları kabul edilmelidir. İkale sözleşmesinin kurulması için açık ve yazılı irade beyanı arzu edilmekle birlikte, iradenin açıkça beyan edilmesine ilişkin yasal bir zorunluluk bulunmamaktadır. İş sözleşmesini sona erdiren anlaşma, yani ikale, açıkça yapılabileceği gibi zımnen de yapılabilir. Uygulamada sıklıkla karşılaşılan bir durum, işçinin kıdem ve ihbar tazminatı ödenmek kaydıyla istifa iradesini işverene bildirmesidir. Yargıtay’ın bu konudaki kararlarından birinde, işçinin bu talebinin istifa talebi olarak değerlendirilemeyeceği, olsa olsa ikale sözleşmesi yapma teklifi olarak değerlendirilebileceği belirtilmektedir. Bu karar, ikale sözleşmesinin niteliği konusunda doğru bir yaklaşım ortaya koymaktadır. Zira şartlı istifa işveren tarafından kabul edilmedikçe geçerli olmayacaktır.
Yargıtay’ın yakın tarihli bir kararında, hastalığı nedeniyle hafif bir işte çalışmak isteyen ancak hafif bir iş bulunmadığı için hakları ödenmek kaydıyla iş sözleşmesinin feshini talep eden işçinin iş sözleşmesinin ikale yoluyla feshedildiği kabul edilmiş, ardından işçiye iş sözleşmesinin ikale yoluyla feshedildiğine dair bir tutanak imzalatılmış ve işçi bu tutanağı imzalarken baskı altında olduğunu iddia ve ispat edememiştir.
İş sözleşmesinin sona erdiği an
Protokolde (ikale sözleşmesi) işçinin iş görme borcunun ve işverenin çalıştırma borcunun sona erdiği tarih imza tarihi olmalıdır. İşçinin korunması ilkesi gereği, işçinin çalıştığı süre içinde attığı imzalar Yargıtay tarafından geçerli sayılmamaktadır. Bu nedenle ikale sözleşmesinde aksi öngörülmedikçe sözleşmenin yapıldığı tarih sözleşmenin sona erme tarihi olarak kabul edilir. Ancak, taraflar belirli bir süre sonra sözleşmenin feshedilmesi konusunda anlaşabilirler.
Sözleşmenin Hükümsüzlüğü ve Özellikle “Makul Yarar Kriteri” ile “Ek İmkân Sağlanması”
Böyle bir sözleşmenin çoğu zaman işçi yararına yapılmadığı açıktır çünkü ikale gerçekleştiğinde işçi fesih kapsamındaki hakları, örneğin kıdem ve ihbar tazminatını, iş güvencesini, işsizlik sigortasını kullanamamaktadır. Bu bakımdan işçinin özgür iradesi ile sözleşmeyi feshetmesini kabul etmenin hayatın doğal akışına uygun olmadığı söylenebilir. Ancak -nadiren de olsa- işçi belli bir nedenle sözleşmeyi anlaşarak feshetmek istemiş de olabilir. Bu noktada önemli olan, ikalenin işçinin gerçek iradesine dayanıp dayanmadığının tespitidir. Zira bu anlaşma birçok uyuşmazlıkta işçilerin iş güvencesi hükümlerinden yararlanmasını engellemek için yapılmaktadır. Bu nedenle ikalenin geçerliliği -şüphe halinde- işçi lehine değerlendirilmelidir. İş hukukunun işçiyi koruma amacı, iş sözleşmesini sona erdiren ikale sözleşmesinin geçerliliği konusunda daha hassas olunmasını gerektirmektedir. Esasen ikale sözleşmesi geçerli sayılacak, iş güvencesinden kaçmayı amaçlayan ve aslında işverenin feshini gizlemek için kullanılan sözleşmenin geçersiz sayılması gerekecektir.
İkale sözleşmesi ile iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması için özgür iradelerin karşılıklı ve tutarlı olması gerekir. Bu nedenle, tarafların iradesi tutarsızsa veya irade geçersizse ikale sözleşmesi geçersiz sayılmalıdır. Gerçekten de, Taraflardan biri iş sözleşmesinin ortadan kaldırılması konusunda diğer Tarafla aynı fikirde değilse, ikale sözleşmesi geçersiz olacaktır.
İş sözleşmesinin ikale sözleşmesi ile sona erdirildiği durumlarda, öncelikle iş sözleşmesini sona erdirme hakkının kötüye kullanılıp kullanılmadığının ve işverenin belirli yükümlülüklerden kurtulmayı amaçlayıp amaçlamadığının belirlenmesi çok önemlidir. İkale sözleşmesinin geçerliliği Borçlar Kanunu’nda yer alan esaslar ve İş Kanunu’nda yer alan esaslara göre değerlendirilmektedir.
İkale Sözleşmesinin İş Kanunundaki İlkeler Açısından Değerlendirilmesi ve Geçerliliği (İşçinin Korunması ve İşçi Lehine Yorum)
Makul Yarar Kriteri ve Ek İmkânların Sağlanması: İkale sözleşmesi yapıldığında, sözleşme işveren tarafından feshedilmediği için normal olarak işçi kıdem ve ihbar tazminatı alamayacak, iş güvencesi hükümlerinden yararlanamayacak veya işsizlik ödeneği alamayacaktır. Hayatın doğal akışı içerisinde hiçbir işçi makul bir menfaat olmaksızın ikale sözleşmesi yapmayı kabul etmeyecektir. İkale sözleşmesinin geçerliliği açısından işçi lehine makul yararın gerçekleştiğinin kabul edilebilmesi için işverenin ikale sözleşmesi sonucunda işçinin uğradığı maddi kayıpları ödemiş olması gerekmektedir.
Makul Menfaat Ölçütü: Makul menfaat miktarına ilişkin kesin bir ölçüt getirmek mümkün olmamakla birlikte, işçinin kıdemi ve ücreti, işletmenin mali durumu, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı gibi ölçütler dikkate alınarak belirlenebilir.
İkale (Fesih) Sözleşmesinin Sonuçları (Kıdem ve İhbar Tazminatı, İş Güvencesi, İşsizlik Ödeneği Kullanma Hakkı için)
İş sözleşmesi kanuni ikale sözleşmesi ile sona erdirildiğinde, işçi fesihten kaynaklanan kıdem ve ihbar tazminatını talep edemeyecek, iş güvencesi kapsamında ise işe iade davası açamayacak ve işsizlik sigortası kapsamında ise işsizlik ödeneğinden yararlanamayacaktır. Ancak işçiler, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 59. maddesinde yer alan “İş sözleşmesinin herhangi bir nedenle sona ermesi…” hükmüne dayanarak kullanmadıkları yıllık ücretli izin miktarını alabilirler.
İkale sözleşmesi yapılmasına rağmen işverenler gerçek dışı beyanda bulunarak işçilerin işsizlik ödeneği almasını sağlamak için “belirsiz süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından geçerli neden olmadan feshi” bölümünü (04) kod numarası ile işaretlemektedir. Bu durum işe iade davalarının sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesini zorlaştırdığı gibi İŞKUR’un da zarar görmesine neden olmaktadır çünkü İŞKUR bir anlamda uygun olmayan işsizlik ödeneği vermek zorunda kalmaktadır. Yanlış beyanda bulunan işverenlere karşı İŞKUR tarafından rücu davası açılması riski artmaktadır. Aslında amaç işçiyi korumak olduğundan ve karşılıklı cayma anlaşmaları azaltılmadığından, SGK’ya yapılan beyan alternatifleri arasında işçinin cayma nedeni olarak “karşılıklı cayma anlaşması” da yer alabilir. Daha sonra 4447 sayılı Kanun’da yapılan yeni bir düzenleme ile işsizlik ödeneğine hak kazandıran fesih, ikale sözleşmesi ile feshi de kapsayabilecektir.
Sonuçlar
Türkiye’de ikale, mevcut bir sözleşmenin tarafların karşılıklı anlaşması ile ortadan kaldırılması olarak tanımlanmaktadır. İkale sözleşmesi, işveren ile işçi arasında daha önce yapılmış olan bir iş sözleşmesinin tarafların karşılıklı anlaşması ile sona erdirilmesi anlamına gelmekte olup, ne Türk Borçlar Kanunu’nda ne de Türk İş Kanunu’nda açıkça düzenlenmemiştir. Bu nedenle ikale sözleşmesine ilişkin kurallar Yüksek Mahkeme kararı ile oluşturulmaktadır. İkale sözleşmesi, Anayasa (madde 48) ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun (madde 26) “Sözleşme Özgürlüğü“ne ilişkin hükümleri uyarınca kurulur. İkale iki taraflı bir hukuki işlem olup icap ve kabulden oluşur.
İş sözleşmesinin ikalesi bir fesih değildir ve Türkiye’de iş sözleşmesinin feshine ilişkin hükümler ikaleye uygulanmaz. İkale sözleşmesi yapmanın en önemli hukuki sonucu, işçi için iş güvencesi hükümlerinin ortadan kaldırılmasıdır. Bu nedenle 1475 sayılı eski İş Kanunu döneminde çok yaygın olmayan ikale sözleşmesi 4857 sayılı İş Kanunu döneminde çok yaygın hale gelmiştir. İkale sözleşmesinin kurulabilmesi için iş sözleşmesinin belirli veya belirsiz süreli, kısmi süreli veya tam süreli olması önemli değildir.
İkale sözleşmesi, Medeni Kanun uyarınca ortadan kalkan varlık ve yükümlülükler üzerinde fiil ehliyetine ve tasarruf yetkisine sahip olan işçi ve işveren/işveren vekilinin önceki iş sözleşmesini ortadan kaldırmak amacıyla sözlü veya yazılı, açık veya örtülü olarak tarafların karşılıklı iradelerini birleştirmeleri ile kurulur. İkale sözleşmesinin sözlü mü yoksa yazılı mı yapılacağı doktrinde tartışılsa da gerek geçerlilik gerekse ispat hukuku açısından bu sözleşmenin yazılı olarak yapılması oldukça yerinde olacaktır. İkale sözleşmesinin yapılması ile iş sözleşmesi sona erecektir. Doktrinde tartışılmakla birlikte taraflar karşılıklı anlaşarak iş sözleşmesinin ileri bir tarihte sona erdirilmesini kararlaştırmış olabilirler.
İkale sözleşmesinin geçerliliği için öncelikle Türk Borçlar Kanunu’nda tanımlanan irade sakatlığının bulunmaması, ikalenin öncelikle işçiye makul bir yarar sağlaması, kıdem ve ihbar tazminatı ile diğer yasal işçilik haklarına ek olarak iş güvencesi kapsamında işçilere ek bir yarar sağlanması gerekmektedir. Bu noktada işçiler ikalenin sonuçları hakkında bilgilendirilmelidir. Kanaatimce ikale sözleşmesi ile iş sözleşmesi feshedilecek işçiye iş güvencesi hükümlerinden veya işsizlik ödeneğinden yararlanamayacağı ve fesihten kaynaklanan diğer haklarını kullanamayacağı yazılı olarak bildirilmelidir. Makul yararın miktarı konusunda kesin bir ölçüt getirmek mümkün olmamakla birlikte, işçinin kıdemi ve ücreti, işletmenin mali durumu, işçinin iş güvencesi kapsamında olup olmadığı, kıdem tazminatına hak kazanıp kazanmadığı gibi ölçütler dikkate alınabilir.
Yasal bir ikale sözleşmesi kurulması halinde, iş sözleşmesinin feshinden kaynaklanan tazminat olan kıdem ve ihbar tazminatına ilişkin hükümler uygulanmayacak, işçi iş güvencesinden yararlanamayacak veya işsizlik ödeneği alamayacak, ancak başta kullanılmayan yıllık ücretli izinler olmak üzere diğer işçilik alacakları ödenecektir.
